BSPF - 22/04/2016
Na busca pela implementação e efetivação de políticas
públicas para a primeira infância, foi publicada a Lei 13.257/2016 que, dentre
as alterações proporcionadas nas relações de trabalho da iniciativa privada,
possibilita a ampliação da licença-paternidade por mais 15 dias, além dos 5 já
estabelecidos no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Isso valeria
para os servidores? Mesmo que não tenha havido extensão expressa, tem-se como
devida em virtude da índole constitucional da referida licença.
Vale mencionar que a previsão, além de atender ao melhor
interesse da criança, vem tornar possível uma maior participação dos pais na
convivência e nos cuidados diários com os filhos, modificando, mesmo que de
maneira sutil, um processo histórico de afastamento paterno propiciado pelo
Estado[1], sendo a possibilidade de extensão da licença-paternidade legitimada
também aos servidores públicos[2] pela proteção constitucional, pois garante
possibilidade de prorrogação da previsão contida no inciso XIX do art. 7º da
CF[3].
A licença também está prevista para os servidores, a exemplo
dos federais, no artigo 208 da Lei 8.112/90[4], constituindo-se como direito
social por força do artigo 7º da Constituição, a consubstanciar uma das formas
de assegurar proteção integral à criança, conforme quer o artigo 227 da Carta
da República[5].
Assim, mesmo que na Lei 13.257/2016 não conste previsão
expressa de extensão aos servidores, é medida que se impõem por tratar-se de
direito social, que deve ser protegido e efetivado pelo poder público, não só
em relação aos empregados, mas também aos servidores, por revestirem-se os
direitos sociais como prestações positivas[6] as quais o Estado está obrigado,
restando inviável a exclusão dos servidores públicos.
Relembre-se que situação parecida gerou discussão judicial
vitoriosa para as servidoras, que tiveram a licença-maternidade prorrogada de
120 para 180 dias, haja vista que a Lei 11.770/2008, que proporcionou a
referida prorrogação à época, condicionava tal benefício à instituição de
programa pela administração pública. Tal exigência não se sustentou porque, por
tratar-se de direito social, não pode o Estado condicioná-lo à conveniência e
oportunidade do administrador, devendo zelar pela sua efetivação plena[7].
Também se sustentou, à época, a impossibilidade de o Estado proporcionar a
prorrogação da licença-maternidade às empregadas da esfera privada mediante
incentivo, com renúncia fiscal (dedução de imposto de renda sobre o lucro real
às empresas aderentes[8]), negando, por outro lado, essa prorrogação aos
servidores com quem se relaciona diretamente, mediante estatuto legislado.
Como reforço à igualdade de tratamento para os servidores,
também é importante recordar que o Judiciário sequer admite a diferença entre
os prazos da licença-adotante e maternidade, pois não existe distinção
constitucional quando o assunto envolve os cuidados com a primeira infância
(veja aqui).
Logo, negar a extensão da prorrogação da licença-paternidade
para os servidores públicos violaria a proteção constitucional, pois, sem
justificativa razoável, o Estado estaria incentivando apenas os trabalhadores
da iniciativa privada, como se o mesmo estímulo não fosse desejado pelo
legislador no ambiente público de trabalho, o que afrontaria os mais elevados valores
constitucionais, tais como o da dignidade da pessoa (artigo 1º, III), da
solidariedade (artigo 3º, I), da promoção do bem de todos (artigo 3º, IV), e,
notadamente, da proteção integral à criança (artigo 227).
[1] Além do afastamento paterno em função de histórica
usurpação de funções pelo Estado, que deveriam ser exercidas pelos pais, o
discurso psicanalítico é contribuinte desse processo, principalmente por Freud
que considerava o papel materno mais árduo e essencial que o paterno. Cf.
Badinter, E. (1985). Um amor conquistado – O mito do amor materno (W. Dutra,
Trad.). Rio de Janeiro: Nova Fronteira. (Obra original publicada em 1980).
[2] A aplicação do inciso XIX aos servidores ocorre por
força do artigo 39, § 3º, da Constituição da República: “Art. 39 (…) § 3º
Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV,
VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a
lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo
o exigir.”
[3] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais,
além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XIX – licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
[4] Art. 208. Pelo nascimento ou adoção de filhos, o
servidor terá direito à licença-paternidade de 5 (cinco) dias consecutivos.
[5] Constituição da República: “Art. 227. É dever da
família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao
lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e
à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma
de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. §
1º – O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança e
do adolescente, admitida a participação de entidades não governamentais e
obedecendo os seguintes preceitos: I – aplicação de percentual dos recursos
públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil; II – criação de
programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de
deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do
adolescente portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a
convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a
eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos.”
[6] Conforme José Afonso da Silva in Direito Constitucional
Positivo, Malheiros, 15. ed., 1998, p. 289,
[7] Tese defendia pelos advogados do escritório Cassel
Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados à época.
[8] Lei 11.770, de 2008: “Art. 5º A pessoa jurídica
tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada
período de apuração, o total da remuneração integral da empregada pago nos 60
(sessenta) dias de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução
como despesa operacional.”
Por Robson Barbosa e Thaís Artmann, integrantes do
escritório Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados
Fonte: Servidor Legal