Consultor Jurídico
- 10/08/2016
Candidato que é aprovado fora do número de vagas previsto no
edital do concurso público não tem direito líquido e certo à nomeação. Com esse
entendimento, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal negou o Recurso Ordinário
em Mandado de Segurança 31.478, apresentado por um candidato a concurso para o
cargo de terceiro secretário da carreira de diplomata que pretendia ser nomeado
para vaga surgida durante a validade do concurso, mas fora do número previsto
no edital. Por maioria, venceu o voto divergente do ministro Edson Fachin.
O concurso ocorreu em 2011. O edital previa 26 vagas, duas
delas reservadas a pessoas com deficiência, e o impetrante foi aprovado na 26ª
colocação na ampla concorrência. Como apenas uma pessoa com deficiência foi
classificada, o 25º aprovado na lista geral foi nomeado, preenchendo-se todas
as vagas. Antes do término da validade, porém, a aposentadoria de um servidor
abriu nova vaga, sem que o impetrante fosse chamado. Um mês depois do fim da
vigência do certame, o Ministério das Relações Exteriores publicou novo edital,
com a abertura de 30 vagas.
O RMS foi interposto contra decisão do Superior Tribunal de
Justiça que negou seu pedido de nomeação em Mandado de Segurança lá apresentado
dias antes do término da vigência do concurso. Segundo o STJ, a vaga alegada
não existia, porque o Decreto 6.944/2009 (artigos 10, parágrafo 3º, e 11) exige
a autorização do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para seu
preenchimento.
Ao STF, o candidato reiterou sua argumentação sobre a
existência da vaga adicional e alegou que a autorização do Ministério do
Planejamento seria “apenas uma formalidade”, pois o Ministério das Relações
Exteriores tem autonomia em relação aos cargos da carreira diplomática.
Argumentou, ainda, que a autorização posterior para a abertura de novo concurso
implicaria o reconhecimento tácito da existência de dotação orçamentária, e
que, como se tratava de vaga decorrente de aposentadoria, esta já existiria.
O julgamento foi iniciado em abril. O relator, ministro
Marco Aurélio, votou pelo provimento do recurso e concessão da ordem por
entender que o surgimento de vaga no prazo de validade do concurso, aliado à
abertura de novo certame, gera direito subjetivo à nomeação de candidato
aprovado. “A convocação de novo concurso frauda o interesse subjetivo dos
candidatos aprovados, contrariando o inciso IV do artigo 37 da Constituição
Federal”, afirmou. “Assim como ocorreu o aproveitamento do 25º candidato, em
função de haver apenas um candidato portador de necessidades especiais, a mesma
ótica é cabível para o 26º.”
Divergência de Fachin
Para o ministro Edson Fachin, que naquela sessão abriu
divergência, o candidato não foi aprovado no quantitativo de vagas previsto no
edital, e, portanto, não tem direito líquido e certo à nomeação. O caso,
segundo ele, não se enquadra na mesma hipótese do Recurso Extraordinário
837.311, com repercussão geral reconhecida, no qual o Plenário garantiu a
nomeação de candidatos aprovados em concurso para o preenchimento de cargos de
defensor público, mas classificados fora das vagas previstas em edital, antes da
convocação dos aprovados em concurso posterior.
Fachin observou que, no caso do Itamaraty, o prazo de
validade expirou antes da abertura do novo concurso, enquanto no precedente do
Plenário tratava-se de preterição durante a validade. “A vaga estaria sendo
criada judicialmente”, afirmou. Ele destacou que as 26 vagas previstas no
edital foram preenchidas, o concurso expirou e, somente depois, ainda que pouco
tempo depois, abriu-se novo concurso. “É impossível pretender que os órgãos
públicos possam nomear servidores em número superior ao divulgado no edital, em
desrespeito às regras da Lei de Responsabilidade Fiscal”, afirmou na ocasião.
Sem direito
Ao apresentar voto-vista na sessão dessa terça-feira (9/8),
o ministro Luís Roberto Barroso seguiu a divergência, afastando a aplicação da
tese adotada no julgamento do RE 837.311. Ele explicou que, naquele precedente,
o Supremo entendeu que o mero surgimento de vagas ou a abertura de novo
concurso para o mesmo cargo não gera direito subjetivo à nomeação do candidato
aprovado fora do número de vagas, cabendo a ele demonstrar, de forma
inequívoca, que houve preterição arbitrária e imotivada por parte da
administração pública. “No presente caso, isso não ficou comprovado”, afirmou.
A ministra Rosa Weber seguiu a divergência, formando a
maioria. O ministro Luiz Fux não participou do julgamento, por estar impedido.
RMS 31.478
Com informações da Assessoria de Imprensa do STF