Canal Aberto Brasil
- 14/09/2018
A Advocacia-Geral da União – AGU fixou, por meio de um
parecer, entendimento de que a estabilidade assegurada às empregadas gestantes
e adotantes do momento da gestação até seis meses após o parto ou adoção de
criança também alcança as ocupantes de cargos comissionados na Administração
Pública. O documento, elaborado pela Consultoria-Geral da União, modifica
entendimento anterior da AGU sobre o tema.
A AGU entendia que as ocupantes de cargos comissionados não
usufruiriam de tal estabilidade. A alteração é fruto da modificação
jurisprudencial, considerando decisão que determinou ao então Ministério da
Previdência Social que pagasse indenização a uma servidora exonerada de cargo
em comissão durante o período em que usufruía de licença-adotante. De acordo
com o parecer, a Administração Pública deve se resguardar contra sucumbências e
orientar seus agentes a praticar atos conforme precedentes que vem prevalecendo
na jurisprudência dos tribunais.
Ainda, no documento, a AGU observa que o novo entendimento
deve ser aplicado não somente porque resguarda de forma mais eficaz valores
constitucionais como o da proteção à família, mas também para evitar que a
União seja acionada em outras ações judiciais.
Para o advogado e professor de Direito Jorge Ulisses Jacoby
Fernandes, a atuação da Consultoria-Geral da União na produção do novo parecer,
além de atender à proteção à família, torna mais racional a atuação da AGU,
evitando que os seus membros ingressem com ações discutindo temas que já
possuam entendimento firmado nos tribunais.
“A própria AGU lembra que o Supremo Tribunal Federal – STF e
o Superior Tribunal de Justiça – STJ já entenderam, em julgamentos recentes,
que a estabilidade assegurada às gestantes e adotantes deve ser garantida a
todas as servidoras públicas, independentemente da natureza do vínculo mantido
com a Administração Pública”, afirma.
Com isso, de acordo com Jacoby, a revisão dos pareceres é
uma tarefa constante e importante. “O Direito é uma ciência dinâmica e exige
constante atualização, de acordo com as modificações da sociedade como um
todo”, destaca Jacoby Fernandes.
Licença-maternidade nas leis brasileiras
A licença-maternidade é um direito da servidora gestante de
se licenciar do serviço, sem prejuízo da remuneração, por um período de 120
dias consecutivos, a contar do primeiro dia do nascimento ou do nono mês de
gestação. Assim, além da servidora efetiva, a possibilidade legal da exoneração
de cargo comissionado quando sua ocupante é servidora gestante ou em
licença-maternidade configura tema objeto de opiniões divergentes e, de forma
corrente, decidido em sede judicial.
A Constituição Federal criou a figura do cargo em comissão.
Tais cargos são ocupados livremente e, por definição constitucional,
demissíveis de igual forma. Tendo em conta a transitoriedade de que se
revestem, a nomeação e exoneração do ocupante do cargo em comissão se dá por
exclusivo critério de discricionariedade administrativa, a juízo, portanto, da
autoridade competente para tal.
Por considerar o caráter transitório dos cargos, observa-se
com relativa frequência que as autoridades competentes têm levado a efeito
exoneração ainda que a ocupante esteja grávida ou em licença-maternidade.
Também não é incomum que tais servidoras recorram à Justiça, a fim de serem
reintegradas nos cargos ou para pedir indenizações.
Nessa linha, a Constituição instituiu a licença maternidade,
sem prejuízo do emprego e do salário e tal direito foi estendido aos servidores
públicos. Em complementação à proteção constitucional à maternidade, o art. 10,
inc. II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias proibiu a dispensa
imotivada da trabalhadora gestante desde a confirmação da gravidez até cinco
meses após o parto.
A indagação se dá em relação à estabilidade provisória
prevista pelo ADCT no art.10, II, b, quanto à ocupante de cargo em comissão. O
art. 6º da Carta Constitucional colocou expressamente como direito social a
proteção à maternidade e à infância. Visto que os direitos sociais configuram
direitos fundamentais, verifica-se um dever de prestação do Estado, no sentido
da efetivação desses direitos.
Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal – STF tem se
manifestado no sentido de que a exoneração de servidora pública ocupante de
cargo em comissão, quando no gozo de licença-gestante, constitui ato contrário
à norma constitucional. Tal entendimento pode ser visualizado em inúmeros
julgados: RMS 24.263, rel. min. Carlos Velloso; RE 509.775, rel. min. Carmem
Lúcia; RE 580.566, rel. min. Ayres Britto; RE 520.077, rel. min. Gilmar Mendes;
entre outros.