BSPF - 10/08/2016
A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal desproveu o
Recurso Ordinário em Mandado de Segurança (RMS) 31478, apresentado por um
candidato a concurso para o cargo de terceiro secretário da carreira de
diplomata que pretendia ser nomeado para vaga surgida durante a validade do
concurso, mas fora do número previsto no edital. Por maioria, venceu o voto do
ministro Edson Fachin, no sentido da ausência de direito líquido e certo à
nomeação.
O concurso foi realizado em 2011. O edital previa 26 vagas,
duas delas reservadas a pessoas com deficiência, e o impetrante foi aprovado na
26ª colocação nas vagas de ampla concorrência. Como apenas uma pessoa com
deficiência foi classificada, o 25º aprovado na lista geral foi nomeado,
preenchendo-se todas as vagas. Antes do término da validade, porém, a
aposentadoria de um servidor abriu nova vaga, sem que o impetrante fosse
chamado. Um mês depois do fim da vigência do certame, o Ministério das Relações
Exteriores (MRE) publicou novo edital, com a abertura de 30 vagas.
O RMS foi interposto contra decisão do Superior Tribunal de
Justiça (STJ) que negou seu pedido de nomeação em mandado de segurança lá
apresentado dias antes do término da vigência do concurso. Segundo o STJ, a
vaga alegada não existia, porque o Decreto 6.944/2009 (artigos 10, parágrafo
3º, e 11) exige a autorização do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
(MPOG) para seu preenchimento.
Ao STF, o candidato reiterou sua argumentação sobre a
existência da vaga adicional, e alegou que a autorização do MPOG seria “apenas
uma formalidade”, pois o MRE tem autonomia em relação aos cargos da carreira
diplomática. Argumentou, ainda, que a autorização posterior para a abertura de
novo concurso implicaria o reconhecimento tácito da existência de dotação
orçamentária, e que, como se tratava de vaga decorrente de aposentadoria, esta
já existiria.
Relator
O julgamento foi iniciado em abril. O relator, ministro
Marco Aurélio, votou pelo provimento do recurso e concessão da ordem por
entender que o surgimento de vaga no prazo de validade do concurso, aliado à
abertura de novo certame, gera direito subjetivo à nomeação de candidato
aprovado. “A convocação de novo concurso frauda o interesse subjetivo dos
candidatos aprovados, contrariando o inciso IV do artigo 37 da Constituição
Federal”, afirmou. “Assim como ocorreu o aproveitamento do 25º candidato, em
função de haver apenas um candidato portador de necessidades especiais, a mesma
ótica é cabível para o 26º”.
Divergência
Para o ministro Edson Fachin, que naquela sessão abriu
divergência, o candidato não foi aprovado no quantitativo de vagas previsto no
edital, e, portanto, não tem direito líquido e certo à nomeação. O caso,
segundo ele, não se enquadra na mesma hipótese do Recurso Extraordinário (RE)
837311, com repercussão geral reconhecida, no qual o Plenário garantiu a
nomeação de candidatos aprovados em concurso para o preenchimento de cargos de
defensor público, mas classificados fora das vagas previstas em edital, antes
da convocação dos aprovados em concurso posterior.
Fachin observou que, no caso do Itamaraty, o prazo de
validade expirou antes da abertura do novo concurso, enquanto no precedente do
Plenário tratava-se de preterição durante a validade. “A vaga estaria sendo
criada judicialmente”, afirmou. Ele destacou que as 26 vagas previstas no
edital foram preenchidas, o concurso expirou, e, somente depois, ainda que
pouco tempo depois, abriu-se novo concurso. “É impossível pretender que os
órgãos públicos possam nomear servidores em número superior ao divulgado no
edital, em desrespeito às regras da Lei de Responsabilidade Fiscal”, afirmou na
ocasião.
Conclusão
Ao apresentar voto-vista na sessão de hoje (9), o ministro
Luís Roberto Barroso seguiu a divergência, afastando a aplicação da tese
adotada no julgamento do RE 837311. Ele explicou que, naquele precedente, o
Supremo entendeu que o mero surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso
para o mesmo cargo não gera direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado
fora do número de vagas, cabendo a ele demonstrar, de forma inequívoca, que
houve preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública. “No
presente caso, isso não ficou comprovado”, afirmou.
A ministra Rosa Weber seguiu a divergência, formando a
maioria. O ministro Luiz Fux não participou do julgamento, por estar impedido.
Com informações da Assessoria de Imprensa do STF